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“三权分置”与中国农地法制变革

来源:本站 时间:2018-9-5 10:06:17 访问量:

摘 要:中国农地“三权分置”改革的动因在于坚守集体土地所有权、兼顾农民的公平与农业的效率。在农地“三权分置”政策与现行法冲突时, 对“三权分置”的研究现状在研究方法上体系化思维不够;在拟实现的目标上将政策目标进行最贴切的法律制度转化不够;对“三权分置”中“三权”的理论重点即权利本质及其如何实现的研究有缺憾。“三权分置”下中国农地法制改革的立法构架前提是:深刻理解该政策出台背景及其所导向的问题, 分析该政策目标在现行法上不可实现的缘由。最后, 在关涉坚持集体所有权、稳定土地承包权 (资格) 、放活土地经营权的具体制度时, 应考虑以最低立法成本完成周延的制度设计, 确保法律逻辑的自洽和政策意图的实现。

一、中国农地制度改革的现实困境及其“三权分置”

(一) 中国农地“三权分置”改革之动因

中国农村改革30多年来, 农地财产权结构经历了从所有权与使用权高度统一向所有权与承包经营权分离的重大变革, “两权分离”的基本农地权利结构在2003年3月实施的《中华人民共和国农村土地承包法》 (简称“承包法”, 下同) 已初步明朗, 到2007年颁行的《中华人民共和国物权法》时得以强化和稳固, 承包经营权已然物权化。其变迁催生了中国农村经济社会的急剧变化, 也开启了中国改革开放令世人瞩目、令国人振奋的新历程。

但上述制度变迁的过程中面临着诸多现实困境, 其制度运行中的缺陷日益凸显。

1. 客观上, 承包经营权主体呈现多元。

城镇化进程的推进使得有资格取得承包经营权的农民与实际经营农业的主体逐步分离。[1]农业部和经济学家认为所谓承包权与经营权继续混为一体会带来法理上的困惑和政策上的混乱。[2]而“2014年中央一号文件”提出承包权与经营权再分离, 就是要为不同阶层农民提供差异化的制度供给, 满足不同农民群体生存与发展需求。通过稳定农民承包权, 解除了务工农民流转农地的后顾之忧, 使其无需再将承包地无奈抛荒, 相反还可通过流转经营权来获取更多财产收益。与此同时, 务农农民则可通过集中务工农民流转的农地, 实现农业适度规模化生产, 提高农业经营效率, 更好地解决自身发展问题。”[3]

2. 现实中, 家庭经营模式不利于现代农业。

以家庭为基本生产单位的农业经营模式使得农地始终处于碎片化状态, 农户经营的耕地面积过小直接影响劳动要素的合理配置, 不利于利用现代技术, 发展现代农业, 难以满足现代农业的规模化经营需求, 与国家农业现代化的发展目标差距较大。所以, 这两种情况都会必然产生清除农地流转障碍、激活农地权利财产价值、释放农地融资功能的政策考虑。可以说, 面对现代农业技术的迅猛发展和城镇化进程的急剧提速, 学界普遍认为, 我国既有“两权分置”的农地权利制度的红利已经释放殆尽。但与此相较, 我国一些地区在20世纪末就已开始的“三权分置”改革试验成果表明, “‘三权分置’体制解决了20世纪90年代‘二轮承包’以来确定的土地条块小型化, 以及农民家庭自耕模式限制农业规模化经营的问题, 而且还方便地引入了绿色农业、科技农业, 从规模效益的角度, 有效地促进了农业经济发展, 农民家庭或个人也获得了实惠。”[4]

3. 国情下, 必须坚守两个底线。

从我国发展进程, 包括政府和执政党治国理政的原则看来, 农地集体所有制对于本土长期的小农经济而言, 恰恰符合农业社会化生产的内在要求, 符合社会生产力发展的根本趋势, 能够有效促进农业生产力的发展, “土地集体所有制是耕者有其田的永久性制度保障;满足村庄内新生代农民平等、无偿获得土地的利益诉求, 必然得到多数农民的拥护”[5];农地制度安排事关农民的根本利益 (生产资料和经济收入) 乃至社会安定, 现阶段“农民在土地权利享有上存在权利空白、虚化和残缺、权利行使低效、侵害救济乏力、制度配套不足等各种问题。一言以蔽之, 农民土地权利贫困化现象严重, 农民的可行能力低下。而作为‘三农’问题实质的农民问题又不仅仅是单一的农民问题, 还涉及国家、集体等多方的利益平衡问题。”[6]所以, 土地集体所有制的坚持和农民土地权利的维护这两个底线不能丢弃, 既要坚守公有制下的集体所有权, 又要兼顾或者平衡公平与效率问题。农地“三权分置”的改革意图和政策构想正是在此时被提出。

(二) 中国农地“三权分置”政策与法律之冲突

1. 农地“三权分置”有政策文件的内涵支撑

中国共产党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 (以下简称《决定》) 中强调, “赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能, 允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。落实这一改革要求, 国家部委的政府官员和经济学界认为, 需要明确流转、抵押担保、入股等的客体究竟是承包经营权, 还是承包权或经营权。而“2014年中央一号文件”对此明确指出, “在落实农村土地集体所有权的基础上, 稳定农户承包权、放活土地经营权, 允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。于是, 农地“三权分置”被正式明确, 时任中央农村工作领导小组副组长的陈锡文、国务院发展研究中心农村部部长叶兴庆和农业部等重要官员认为:“这预示着, 把土地承包经营权分设为承包权和经营权, 实行所有权、承包权、经营权‘三权分离’, 将是未来农地产权制度演变的大趋势, 实际上, 为在维护承包户权益和促进承包地流转之间寻找平衡点。”[7]

事实上, 在政策制定者看来, 此次“三权分置”改革承袭了早前“两权分离”的统筹农地占有安全和利用效率的愿望, “家庭联产承包责任制的推行和土地承包经营权制度的建立, 实现了农村集体土地 (农用地) 所有权与使用权的分离, 将土地承包经营权从土地所有权中分离出来, 从而使得在坚持集体土地所有制的基础上, 单个的农户可以享有土地承包经营权。这是第一次‘两权分离’的过程, 其主要目的是为了调动农户的生产积极性。再次将经营权从土地承包经营权中分离, 形成所有权———承包权———经营权‘三权分置’的局面, 则主要是为了解决承包地流转和农业适度规模经营的问题, 让承包地向种田能手集中。”[8]就是在这样的改革意图的政策解读中, “三权分置”被形式化表达为集体所有权、农户承包权、农地经营权叠加并存的土地权利结构, 其政策本身的内涵旨意是清晰的, 但给农地法律制度的构建以及对物权基本权利体系带来了一系列的挑战。

2. 农地“三权分置”并无现行法律与法规的完整表达

关于农地“三权分置”政策的内涵本身, 除极少数学者表示质疑外, 学术界基本上对此取得共识, 即农地“三权分置”为集体土地所有权、农户承包权、土地经营权三权并立的格局。但我们已经注意到, 尽管以农地“三权分置”政策取代“两权分离”制度已经由中央政策所确立, 但该政策主要是基于农业经济学及其管理者提出的主张, 而进入法学视角后的分析可谓五花八门, 缺乏统一声音。2017年11月7日全国人大农业与农村委员会室内稿《农村土地承包法修正案 (草案) 》一出台就受到来自不同方面的法学者的花式批评, 其立法制度对此从理念思维到具体规则构建显然面临诸多难以回应的严峻挑战。

早在20世纪90年代, 就有经济学者对农地权利的理解表现为一种“权利束”的观念:在家庭联产承包责任制的框架下, 农村集体土地产权结构被分解为土地所有权、承包权和经营权三种权利, [9]但这种三种权利分置的观点并不为学界认同且在2003年《农村土地承包法》和2007年《物权法》中也无迹可寻。对此有学者指出, “农地三权分离是经济学主导土地改革政策的形象表述, 存在明显的法学逻辑悖论。土地承包权和土地经营权属于典型的经济学概念, 更多的是阐述土地的产权结构, 不能当然转化为法律权利, 据此制定相应的法律规范。……土地法学应当有自己的贡献, 应当通过立法引领改革方向。土地改革应当在法治的框架下进行, 不能以改革为名, 随意突破法律的强制性规定。”[10]另外, “同一物上的所有权———用益物权的结构安排实际上已经实现了对物的归属和利用的分离。用益物权人再将土地由他人使用、经营时, 既可转让该用益物权, 又可通过设定租赁权这一债权性质的利用权, 实现土地之上的三层级结构。根据一物一权原则, 同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权, 对用益物权之上再设相近用益物权的安排是人为的将法律关系复杂化, 在存在物权和债权区分的情况下, 这种安排是立法技术的倒退”。[11]因此, 对农地“三权分置”政策的内涵进行解读, 既要尊重经济学、管理学等学科的已有成果, 领会他们对中国“三农”现实背景的解读与担忧, 理解他们基于其学科范畴的限度, 但切不可抛却法学科立场不加独立思考地盲从、简单地顺应甚至直接机械地转化为法制度。可以说, 到目前为止, 农地“三权分置”还只是一种政策话语, 其丰富的政策意蕴和问题导向毋容置疑, 但其是否能够转化以及如何转化为可操作的法律制度, 还需要法学者结合中国农地权利的实际运行状况进行学理砥砺和制度构筑的科学回应。

二、政界与学界对“三权分置”的研究现状

从2013年起, 中共中央关于农地“三权分置”的相关政策共出台11个, [12]集中对农地“三权分置”政策予以宣传和肯定。学术界围绕上述文件采用诸多研究方法对农地“三权分置”及相关问题展开了探讨。

(一) 关于“三权分置”的研究方法

现有的研究方法较为多样, 有历史文献法、价值分析法、定性分析法、比较法方法、法教义学方法或上述综合方法的运用。对我国农村基本经营制度的历史沿革、“三权分置”改革的政策背景及其价值目标、土地承包权和土地经营权的权利属性、“三权分置”的制度实现和现实困境等, 进行了有益探讨。但从“三权分置”的法制度供给和实现来看, 现有研究方法在立法设计的体系思维考量上存在不足, 以政策落实为导向的社会实证和司法实证研究方法有待加强。

(二) 关于“三权分置”政策拟实现的目标

对此, 现有研究在所有权性质不变, 兼顾农户利益和经营者利益目标上给予较多关注, 但对“三权分置”的制度意蕴及其在法律制度建构中的具体地位缺乏详细深入的阐释;不少学者都将该政策作为未来农村土地法律制度构建的前提来对待, 但对该政策与法律制度的关联以及追求的法价值功能研究重视不够;重视“三权”中之后“两权”, 普遍忽视对坚持土地集体所有权的研究;将政策目标研究成果从法律视角梳理, 进行法律具体制度的转化不够。

(三) 关于“三权分置”制度中“三权”研究的理论重点

第一, 关于集体土地所有权问题研究。从本土乡村实践来看, 农村集体土地所有权的作用表现在依托社区型农村集体经济的存在与壮大, 促进农村经济发展和农民持续增收;稳固村庄共同体进而维护农村政治稳定;其不但发挥着巨大的经济功能, 且体现着为数亿农民从生存到养老提供补充完善性保障、稳定农村的社会功能以及对抗公权力任何干预、限制私权实现时的防御功能。[13]但由于近30多年来在法律和政策上, 集体土地所有权权能全面收缩 (如收益权、处分权) , 因此该制度一直受到学术界冷遇, 在“三权分置”政策后, 学术界对这一制度并未给予应有的重视, 基本上是名义上的保留, 不涉及不论证具体问题的解决思路, 对于集体所有权如何在制度上坚持也是似是而非的空洞表达。[14]研究和纷争的重点无疑集中在下面两个问题上。

第二, 关于土地承包权的性质与内容研究。自“三权分置”提出起, 土地承包权的概念已从土地承包经营权中分立。对此的性质和内容, 学界多有争论, 主要有如下学说: (1) 成员权说。该说主张承包权属于成员权, 只有集体经济组织成员才有资格拥有, 具有明显的社区封闭性和不可交易性。“成员权是通过身份资格获得的 (不分成员资格获得的先后, 只认是否获得成员资格) 均等权利。成员权是身份权, 通过成员资格而获得, 不能继承, 也不能转让, 因放弃 (或剥夺) 成员资格而丧失。成员权的终极目标是公平, 通过成员权的界定, 保证集体中每个成员享有同等的权利, 也减少成员之间的依附性, 让每个成员相对其他成员具有充分的独立性, 能独立判断自己的利益, 独立表达对社会的基本观点。承包权在权属类别上属成员权, 农户获得集体的承包地, 依靠的是集体成员资格。”[15] (2) 成员权与部分财产权说。该观点认为, 承包权是成员权, 集体组织的成员应自然拥有承包权, 然而, 法律规定土地承包权不能随意调整, 侵犯了新成员的承包权, 改变了承包权的成员权性质, 使得承包权具有了部分财产权性质。 (3) 物权说。理由是因分离后的土地承包权以延续社会保障功能和为农民带来土地收益为权利特征, 因此也是独立的用益物权。有观点认为将承包权认定为用益物权存在如下主要理由:“第一, 承包权本就来自承包经营权, 其性质与承包经营权一样, 符合权利分离的构造规则;第二, 将承包权界定为独立的用益物权, 符合再分离的功能目标, 才能更好保护农民权益;第三, 承包权的取得与承包权的性质不能混同。从承包权的取得来看, 只有本集体经济组织的成员才有资格承包, 因而具有身份性, 但这并不意味着承包权就是某种身份权 (成员权) 。承包权的独立也是要为农民创造更多权益的, 指向的客体主要是财产。”[16] (4) 收益权说。该观点认为, 农地“三权分置”下的土地承包权, 是一种土地的收益权, 类似于德国法上的“土地负担”。作为收益权, “权利人并不占有、使用土地以从事农业生产经营活动, 而是向土地经营权人收取经营费用, 实现其收益权。”[17]

就现有对土地承包权的性质及与内容之研究, 尚存以下不足: (1) 一般认为, 农地“三权”中的土地承包权是从土地承包经营权中分离出来, 大多数学者认为该权利的性质为成员权。但现有研究成果对土地承包权的性质与内容的分析存在一定的脱节:不少主张土地承包权为成员权的学者在论及该权利的内容时强调其中含有财产内容, 而主张土地承包权为非成员权的学者又未能妥当地处理土地承包权的财产内容与土地承包经营权的财产内容的关系。 (2) 对土地承包权内容在土地承包经营权的内容中有何种表现存在研究的脱节。

第三, 关于土地经营权的性质与意义研究。关于土地经营权的性质, 有三种不同观点: (1) 债权说。该观点认为土地经营权是流转情况下才独立于承包权的一项权利, 性质是债权, 不是物权。且“这符合物权‘一物一权主义’, 即一物之上只能成立同一内容的一个物权, 土地承包经营权已经是用益物权的情况下不能再设立土地经营权为物权, 在立法上行得通。然而, 随着今后对实际耕作者保护的重视, 土地经营权物权化属性可以得到加强, 但其债权的‘底色’和本质不会变。”[18] (2) 物权说。该说认为我国现行立法并不能对农地“三权分置”提供有力的支持和制度保障, 现在需要创新设置物权性质的土地经营权;依循多层权利客体的法理, 经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的的用益物权, 其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权, 应该在《物权法》用益物权章中对土地经营权进行相应的制度设置。换言之, “按照现行法律制度, 土地承包经营权流转后产生的经营权应当是债权, 因为只有转包、出租、代耕、入股这些债权流转才会发生承包权和经营权分离并存的后果, 但显然“三权分置”的经济目的在于把“三权”在私权的范围内在同一层次上一体保护, 也就是在制度上要把经营权作为一种物权来对待, 而且经营权也在功能上符合用益物权的性质。如此, 按照《物权法》第5条规定的物权法定主义的要求, 则只能通过修改法律赋予此种经营权以用益物权的性质。在法律没有修改之前, 从解释论的角度也可以分析一下经营权现实的属性。”[19] (3) 二元说。该说针对经营权的不同流转条件, 赋予其不同的权利属性。认为, 经营权在土地承包经营权转包、出租和入股方式流转条件下属于债权性质, 在转让和互换流转条件下属于物权性质。[20]另外, 土地承包权从土地承包经营权分离出来之后, 将具有何种意义受到学者关注。多数学者将土地经营权作为推行农村土地抵押担保的前提。“承包权与经营权分离的农地制度, 可以为破解农地抵押困局创造最为关键的制度基础。承包权和经营权分离后, 经营权人可以自身持有的、相对独立的经营权为客体来设定抵押, 还土地以资产要素的原本属性, 更好地发挥经营价值。经营权人到期不能偿还抵押债务, 金融机构或其他债权人也不能取得承包权人的地位, 只能是以土地经营获得的农产品收入或地租收入优先受偿。”[21]

土地经营权之性质及意义之研究现状, 本文评析有三点: (1) 关于土地经营权的研究主要集中在其性质如何以及如何流转等方面。由于我国物权法中明确规定了物权法定原则, 故对于目前土地经营权是否属于物权的争议不大, 但不少学者从未来农村土地流转的趋势出发主张应当通过修改现行法律将土地经营权设计为物权, 以便能够推进土地经营权的流转, 放活土地经营权。遗憾的是, 对土地经营权入民法典的具体路径设计及其与集体土地所有权、土地承包权的关系协调上, 却未见有周全成熟的方案。 (2) 建议完善土地经营权为物权并讨论放活 (主要是抵押) 时, 却对基础的现行土地承包经营权是否也同样可放活未置一词, 如果两者同为物权, 极易引发土地经营权与土地承包经营权是否属于同义反复或叠床架屋的疑问。 (3) 经济学界主张经营权是为了培育新型农业经营主体、促进农地流转并实现适度规模经营, 但当前是否必须绕过土地承包经营权而采用放活土地经营权的思路也有待法学理论结合农村社会实践予以映证。

三、中国农地制度改革之立法框架性思考

(一) 农地“三权分置”之我见

1. 必须深刻理解政策出台背景

探讨农地“三权分置”改革的政策意蕴及其制度实现路径, 必须以其出台背景为基础。本文认为, 农地“三权分置”改革的政策背景, 包括政治背景的三个“不变”、国情背景的三个“较大”和发展背景的三个“急迫”:

三个“不变”。即生产资料的社会主义公有制 (全民所有制和劳动群众集体所有制) 的制度不变, 这是现行《宪法》明确的我国社会主义经济制度的基础;社会稳定的前提不变, 这是改革、发展的前提条件, 也是发展的重中之重;关注基层民生 (农民利益) 的要求不变, 不管农村土地制度改革怎么改, 都不能把农民利益损害了。

三个“较大”。一是我国幅员辽阔, 不同行政区域的自然环境差异较大, 决定了农地制度改革不宜采取“一刀切”的思维;二是我国人地矛盾较大, 人多地少、人均不足、土地流失的情势依然严峻, 因而对土地利用效率的要求更加严格和谨慎;三是城乡差异较大, 城乡之间发展不平衡、不充分, 缩小城乡差距、协调城乡融合发展依然是农村工作的重心。

三个“急迫”。一是新型城镇化急迫, 这是我国经济社会发展到一定阶段的必然结果, 也是全面建成小康社会的目标;二是农业现代化急迫, 这是我国实现“四个现代化”的要求, 也是解决“三农”问题的关键;三是农地融资需求急迫, 这是冲出以家庭经营为基础的规模经营发展之瓶颈的必然要求, 也是转变我国农业生产方式的配套内容。

2. 必须明确面对中国问题时政策正确之目标导向

无论是对“三权分置”的政策意蕴的理解, 还是对其实现路径的制度设计, 均应以其希冀实现之目标为导向。剖析该政策出台的一系列动因, 结合新时代我国全面深化改革之部署, 本文以为, “三权分置”改革之目的, 在于坚持我国生产资料社会主义公有制 (全民所有制和劳动群众集体所有制) 这一经济制度的基础上, 为解决我国农村人地矛盾、满足农业规模化经营需求、实现农业现代化, 将“稳定承包权”和“放活经营权”并举为要义, 以求兼顾维护农民利益和发挥农地流转和融资的最大财产效益, 即在公平和效率方面求得两翼平衡, 实为促使集体所有权、土地承包权、土地经营权呈“一主两翼”之“三角”状的稳妥且正确的政策指向。

3. 上述政策目标在现行法上可否实现

直面“三农”现实, “三权分置”政策在我国现行法律制度框架体系下运行存在障碍, 其主要表现为以下三点:

(1) 坚持集体所有权有障碍:集体所有权主体模糊、权能残缺、农民集体财力薄弱, 绝大多数农民集体行动的动力不足。现行法下, 其权能的行使上存在极度收缩和严重虚化问题, 集体对管理土地、适度规模经营、改良土地和农业基本设施改造既没有积极性也缺乏资金支持, 对于稳定和放活的影响是消极的, 法律和政策效应对集体土地所有权主体应当享有的法律权利的虚置, 违背了土地所有权制度的根本要求, 使集体经济组织成为真正意义上的“空壳”, 既无力为恶, 也无力为善。对此有研究总结认为:“在‘强化利用、淡化所有’的制度惯性下, 集体土地所有者权益日益隐性化, 极大制约了农民财产性收入增加以及农村公共产品供给能力提升。在我国现行集体土地所有权制度框架中, 相关法律制度供给不足和主要法律机制缺失是集体土地所有权实现面临的主要困境”。[22]

(2) 稳定承包权的目标并未从根本上即主体制度方面去观察和解决问题。保护农民财产, 包括土地承包经营权、宅基地使用权的获取和集体利益分享等权益, 均缺乏确立或赋予其身份的要件标准, 正式的法制度安排和立法规制始终采取回避和暧昧的姿态;地方法规时有简易规制, 然未解司法裁判之困;乡村实践的村规民约亦常常为村民具体身份确认与利益交集所纠结而得不到落实。因此, 农民身份资格的确定要素, 以至于承包资格, 也必然是农村基层各种利益关系博弈之焦点, 若无统一的基本原则和底线规制, 就自然会成为未来农村社会稳定和农地顺畅流转的根本障碍。

(3) 在承包经营权流转和土地融资上, 现行法存在封闭性、约束性过强的突出问题:其一, 对农地未实行物权登记要件主义, 市场交易安全存有风险;其二, 农地仅限于债权性的租赁流转, 使得承租人对未来土地收益的期待值较低;其三, 承包的抵押之禁止, 成为农地在适宜规模流转的地区以现代化手段高效经营的障碍。对此, 首先应考虑“建立涵盖完全的权利、主体与内容的物权登记备案制度。把确权证书作为相关权利主体享有权利、市场交易、抵押担保、权利保护的有效权威凭证。”[23]其次应着力于市场完善, “构建流转顺畅、保护严格的土地经营权市场交易体系。要促进流转市场规范运行, 强化信息发布、政策咨询、合同备案、价格评估、纠纷仲裁等服务机制, 引导土地经营权更多地通过公开市场流转, 促使农地资源在更大范围内得到优化配置。”[24]

有鉴于此, 现行法律制度不能顺利达成上述“三权分置”的政策目标。

4. 完善现行制度或借鉴传统民法制度理论体系框架可否达到该政策目标。

对此, 本文的回答是肯定的。其完善的方面大致可呈下列体系化表达。

(1) 遵循财产法之所有权基本原理, 所有权派生出用益物权时保留的一定收益权能与处分权能应明确回归并赋予农民集体, 这是所谓“坚持农村土地集体所有”的重要基础, 对于农地的“统分结合”的宪法原则实现极其重要, 对农地“三权分置”改革中另外两个目标 (稳定农民承包资格和放活土地规模经营) 的实现其意义同样重大。

(2) 承包经营权属于用益物权, 在现行物权法及其“物权法定”原则下, 这是一项完整物权, 不是两项;其性质是财产权, 一旦基于相应的村民资格之取得或形成, 就不存在人身权的内涵。这一财产权可以是债权流转, 如出租、代耕;也应可以在不得改变农业用途的前提下, 设立物权转让制度, 如转让、抵押给本村、非本村农民或农业企业等。只有转让者拥有完整的用益物权, 才可以使受让人有信心、有稳定的经营预期, 顺利实现适度规模和较为长期转让经营, 进而将农地作为抵押标的。所以, 现行法律因此可完善之一:保持承包经营权之用益物权的完整性, 开放对其不动产的物权登记 (不是简单行政意义的登记入册) , 并坚持公示公信原则, 采取登记要件主义;法律可完善之二:农户对于所享有的承包经营权无论是否进行实际的物权流转, 均应开禁抵押担保制度, 给承包经营主体以制度供给和选择。这两个要点, 既是保护农民权益 (种地自由、收入稳定) 的关键, 也是鼓励开展适度规模经营的重大前提。“随着农业资金需求日渐增长及多途径的农业融资方式涌现, 现行的抵押实践试点也正基于此陆续展开, 然而各种试点模式均非完整和彻底的土地承包经营权的抵押贷款形式, 其根源即是无法律依据可寻。因此, 突破土地承包经营权抵押禁止, 让束缚的家庭承包经营土地真正地发挥抵押融资功能势在必行。”[25]可完善之三:建立集体成员权制度, 无论农地承包经营权辗转流动到哪里, 都给予依托土地生存与发展的农民个体以妥帖的法律保障之良好预期。

(3) 应当认识到, 土地承包经营权出让流转后的三类主体的法律关系是清晰的:第一, 出让人即原通过本集体发包获得土地的农民———只享有集体的成员权之承包资格 (权利能力) , 表明只要该成员身份不丧失, 就享有包括在下一轮延包集体土地在内的一系列资格。2015年本人所在团队在全国七省的调研数据表明, 85%以上受访农户认为当然是这样:即便承包经营权以物权方式转让出去, 到本轮承包期结束时, 他们毫不担心在保有村民成员身份的前提下会取消承包资格[26];第二, 受让人之一的本集体外的人———土地流转及用益物权期满, 土地所有权回归集体, 因其无该集体的成员权者自然终止对土地的承包资格;第三, 受让人之二的村集体内有成员权资格的农民流转期满, 土地回归集体, 其既不因此剥夺出让人的基于成员权的承包资格, 也不因此丧失受让人本应享有的基于成员权的承包资格, 同时, 亦无理由因此扩大此受让人的承包地面积。其出让人和受让人均可取得包括延包农地在内的一系列资格, 以实现成员权之相应利益。仅从这个重要的法律思维和逻辑层面认知, 中国农村集体成员权制度亟待设立。

为承包人设定一个成员权的资格底线, 直接赋予承包人对承包经营权的物权转让, 对权利人开禁农地抵押, 这既体现了立法付出最低成本即可达到的“三权分置”的土地改革需求和实现该政策的目标, 无需另辟蹊径, 也完全符合大陆法系民法物权的基本原理即中国物权法的学理逻辑。

(4) 通过物权转让获得农地经营权的土地经营规则应体现一体化的原则。即:遵循农地经营规则进行务农活动, 其农地经营期限不得超过剩余承包期, 与有集体成员权的土地承包经营权人一样, 可以就经营的农地进行物权抵押融资, 但不因此获得集体经济组织成员资格。有人认为, 对通过市场流转 (物权转让) 获得的所谓农地经营权, 本意在于从事农业生产经营, 应赋予其相对有限的处分权能, 不应再允许其进行流转。[27]本文以为, 这一观点缺乏法理支撑。同为私权的民事主体, 因流转取得的承包经营权这一财产权之行使应无差异, 在承包经营期内流转同样应遵循自愿原则, 经营权的民事主体也有启动防范风险的权利。农地经营期届满, 无论土地流转至谁的手中, 都必须自动回复至农民集体, 完结本轮用益物权设立的使命, 其他担心实属多余。

综上, 就“三权分置”之制度实现的可能性, 可得出如下结论:坚持集体所有权的根本在于赋予其权利之完整权能, 在此基础上, 厘清集体与成员的法律关系。而考虑在制度上实现承包经营权的物权 (转让、互换) 流转和担保制度, 从承包权中分离出的经营权的本质就应是完整用益物权, 与原享有承包经营权的农民成员身份不矛盾不抵触, 而恰与市场规律和财产法原理相衔接, 由此完全可达到设立“三权分置”改革的农地流转、土地融资又不损害农民利益的总目标意图。

(二) 制度设计之立法思路的基本表达

1. 坚持集体所有权

农民集体在“三权分置”改革中的角色定位是集体土地所有权人和发包人, 对集体土地所有权的完整权能赋予应是明确农民集体在土地承包关系中的收益权和对承包方或经营方承包经营活动的监督权。基于所有权的基本法理, 一方面, 当所有权人转让不动产与用益物权人时, 所有权人有权基于双方之约定收取用益物权人使用不动产之对价。尤其是“三权分置”的政策意蕴在于加快农地流转、建立规范的农地流转市场体系以促进规模经营时, 自当为农地之有偿用益奠定制度基础。鉴于此, 在土地承包经营关系中农民集体对土地承包费的收取权应当是集体土地所有权的权能之一。《农村土地承包法》在集体所有权部分权能缺失的前提下自然忽略了该项权能对应权利的设置, 仅在第45条规定了以其他方式承包农村土地而签订承包合同时收取承包费的约定事宜, 《物权法》则对承包费收取之收益权能只字未提。观其历史, 这不是立法者的立法疏漏或遗忘, 而是规则制定者的刻意回避以致无奈。所以物权编修订时理应予以集体所有权收益权能的回归性赋予, 明确农民集体对承包费之收取权及承包方之缴纳义务;另一方面, 当用益物权人之用益行为有违约定目的或损害其使用价值时, 原所有权人自当有权采取一定措施恢复其物权之圆满状态。所以, 赋予农民集体对承包人进行监督并在承包人擅自改变土地农业用途、对承包地造成永久性损害、弃耕、丧失成员资格时发包人的法定收回权, 亦为通过立法还权与农民集体的应有之义。如此, 既照应“三权分置”政策的出台背景 (人地矛盾较大) , 又契合其政策目标 (兼顾公平和效率) 。

“三权分置”制度设计中对集体所有权的坚持还体现在对经营方式的选择上。《宪法》第8条规定了我国农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制, “三权分置”改革的目标是构建以农户家庭经营为基础、合作与联合为纽带、社会化服务为支撑的立体式复合型现代农业经营体系。但是“统”是“分”, 以及如何“统”“分”, 法律和政策并不强制, 只要坚持集体土地所有权之底线、维护农民之根本利益为出发点和落脚点即可。对由集体成员承包的农地, 由农民个人自主选择为个体经营还是流转给他人经营, 集体或政府均不得强制或在承包期内无由解除承包合同或干预承包方的流转行为;对集体所有的尚未发包或依法收回的土地, 由农民集体决定是由集体经营还是流转给个人乃至非集体经济组织成员经营, 决定之程序, 当由成员参与经成员大会讨论确定。基于任何民事主体都是自己利益的最佳判断者的普世原理, 农地的实际经营权是农民个体经营还是农民集体经营或流转出去给非集体成员经营的选择权应无条件赋予农民。

2. 稳定农地承包权

鉴于土地承包权的成员权属性, 对“三权分置”改革中“稳定土地承包权”的制度供给首先应确立完善的农民集体成员权制度。学界对成员权及农民集体成员权的立法模式有较多探讨, 但从立法现状来看, 《民法总则》并未设立一般成员权制度, 亦未对社会生活中特别重要的团体组织中的成员权在民法典相应的团体法篇中予以规定, 且对农村集体经济组织的规定也未解决成员权的设置问题。鉴于此, 在农民集体成员权亟需入法而《民法总则》回应不足时, 其理想路径便是在集体所有权下展开农民集体成员权制度。[28]且在集体所有权下设置农民集体成员权, 可进一步理顺农民集体和农民集体成员及土地经营权人的关系:农民集体成员因其成员资格获得土地承包权, 并将承包地转交他人经营;又因农民集体与集体成员间的身份关系, “农民享有基于集体资产产生的利益, 完全是因为其具有该集体经济组织的社员身份, 即便其暂时不享有土地承包经营权, 也不影响其他财产权利的实现”, [29]此即成为成员权制度对稳定农地承包权之政策目标之最大贡献。农民集体成员权之具体制度设计应包括如下内容:成员资格确认的一般原则、成员资格的丧失、成员权的主要内容、集体成员的意思表达途径与程序、成员权的代表诉讼制度等。其中, 成员资格应以自然人为主体, 确认的一般原则应以户籍为主要标准, 同时凡是依赖特定农村土地为保障者均可以被赋予集体成员身份;成员资格的丧失, 分为主动退出加除名两种形式, 以“户籍+可替代性保障”作为判断标准;成员权的主要内容, 包括实体性的获益权 (请求权、收益分配权和经营使用权) 和程序性的参与权 (集体事务参与权和退出权) ;农民集体的意思形成和表达应参照团体法的一般构造, 以成员大会为最高议事机构, 成员会议按照章程行使职权且对涉及农民利益之重大事项如土地分包方案等, 就该事项之表决应作法定限制 (如出席会议人数的三分之二以上加上表决同意的三分之二以上方可通过) ;最后, 对成员权利之救济, 应仿《公司法》中关于股东代表诉讼的有关规定, 明确集体成员在特定条件下可请求农民集体管理机构向人民法院提起诉讼或在后者怠于提起诉讼时以自己名义提起诉讼。

在承包地上设立土地经营权, 对原土地承包权之保护应是“三权分置”制度设计时不可忽视之内容。土地历来是我国农民最基本的生产资料和生活来源, 确立和稳定农民在新一轮土地流转中的主体地位, 是减少农地政策施行阻力和保障农民权益的基本要求。土地承包经营权初始取得的前提与身份相关, 而农地“三权分置”改革之初衷则是实现既稳定农民承包权之名分又放活土地经营权之效率目标这一两难的尝试。稳定农地承包权, 就是要在土地承包经营权流转过程中依法保护集体中的包括承包资格在内的各项农民财产权利, 以此作为家庭承包经营制度的压舱石。为回应“三权分置”改革的这一政策意蕴和政策目标, 物权法修订中对应集体所有权中关于成员权的制度设计, 须具体明确土地承包经营权人设立土地经营权的, 其作为农民集体成员享有的承包权受法律保护的思想, 从而区别于经营权人, 以彰显土地承包权人具有不变的成员承包资格的特殊地位。此外, 《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》等法律法规的修改在即, 且具有密切关联, 但均对承包方基于享有成员权这一事实下的资格或利益的关注应保持一致。特别是《农村土地承包法》第41条[30]关于发包方可在特定情形下将不再依赖土地作为收入来源的承包方的土地调整给其他农户的规定适用, 需要慎之又慎, 其极易背离稳定土地承包权 (资格) 的原则。

3. 放活农地经营权

放活农地经营权的政策应是“三权分置”针对传统“两权分离”现实提出变革的主要目标甚至是唯一新目标。可以断定, 其必然带来农地流转速度加快和不同程度的规模经营的形成。为实现党和政府对现代农业的期盼, 照应农地流转之规模经营需求的现实, 理应开禁农地经营权流转, 同时, 建立完备的农地所有权和用益物权的不动产登记制度以规范流转秩序。流转方式应以市场导向为主, 不以出租、互换、转让、入股等为限, 尤须开禁农地 (承包) 经营权 (农民或集体或农业公司等) 抵押担保制度, 促进农地经营权自由流转, 实现农地适度规模经营的高效益目标。为缓和农村人地矛盾, 以出租、互换、抵押、入股等方式流转的, 应明确同等条件下农民集体成员拥有优先权。相应地, 发包人对土地流转的干预和监管也应放开。现行《农村土地承包法》有关于土地承包经营权转让须经发包人同意的规定, 明显忽视了土地承包经营权的物权属性, 抬高了放活农地经营权的制度成本, 物权法修订时应予以纠正:采取出租、入股等方式流转的, 应报发包人备案, 未备案的不影响流转效力;采取转让、互换、抵押等物权方式流转的, 应报发包人备案, 同时需依法登记才可生效。

根据《物权法》第127条第1款、第129条, 土地承包经营权的设立和变动采意思主义, 登记属非强制性登记, 仅具对抗效力, 与2015年施行的《不动产登记条例》确定的土地承包经营权的强制性登记冲突。一方面, 登记对抗主义无法满足土地经营权流转对交易安全的需求;另一方面, “三权分置”改革背景下的农地权利强制登记还具有更深层次的制度意义:一是标识集体成员籍由成员权获得的承包权, 区别于通过流转获得的经营权, 真正让农民吃上“定心丸”;二是追踪土地承包经营权的流转状态, 为规模化经营构建市场化的公示渠道。因此, 在目前我国农地不动产交易趋于市场化的背景下, 应将土地承包经营权的登记纳入不动产登记范畴, 明确土地承包经营权的设立、变更、转让和消灭应经依法登记才可生效。

来源:陈小君.甘肃政法学院学报,2018(01):22-33.

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